无限战争 ——浅谈任天堂Switch破解涉及的知识产权问题
导语
上海市协力律师事务所知识产权团队提醒您：
渠道千万条，合法第一条，
传播不规范，亲人两行泪。
目录
一、 “技术保护措施”定义及相关规定
二、 Switch保护措施
三、 Switch破解方法
四、Switch破解生态链中的各类行为是否侵权的分析
五、 结语
狂卖3227万台，游戏销量1亿6千361万份，没有最强的硬件，凭借岩田聪社长“简单好玩”的精神，任天堂Switch席卷全球，抬头挺胸走出电玩界，一度成为时尚潮人们的icon。如此火爆的成绩，自然也成为了全世界极客们觊觎的香饽饽。
2018年年初，在德国34C3黑客大会上，三位小哥在现场演示了他们如何利用内核漏洞绕过任天堂Switch的底层保护机制，来获取主机的最高权限。一时间，全网炸锅，正版党与盗版党又开始了唇枪舌剑。Cracker和任天堂，数十年的战争，依然将在每个世代延续下去。
这次，我们就简单聊聊，涉及Switch的“游戏破解”可能带来怎样的法律风险。
一、 “技术保护措施”定义及相关规定
所谓游戏破解，说得正式一点，就是破解游戏硬件或者软件中的“技术保护措施“从而达到能够使用或复制相应硬件或软件的目的。
理论上，我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称“条例”）第二十六条给出了一定的定义：
技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件；
《条例》第四条：
为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。
实践中，通过日、美、法、德等国家的审判经验，一般都将技术保护措施分为两类，一是“接触保护”（access control），二是复制保护“copyright control”，说白了，前者不让你玩儿，后者不让你复制（当然更玩不了了）。
在我国，《条例》第十九条规定：
违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；
（二）通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；
（三）为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）以及报酬标准的。
可见，我国采用“一刀切”标准，对“破坏”行为零容忍，同时不区分“接触保护措施”和“复制保护措施”，仅仅在《条例》第四条但书中做了免责的留白，但是免责的具体要求并没有规定。这方面和国外主流立法有显著区别。
以美国为例，通过一定方法规避“copyright control”不违法，但为这种方法提供工具、设备、技术服务则违法；规避“access control”行为本身就违法。同时，具有明确的免责事项，涉及“目的仅为识别或程序兼容的反向工程”、“旨在提升技术水平的加密研究”及“检测计算机安全措施”的，在一定条件下可以落入免责范围。
同时需要注意，触发《条例》第十九条所述情形的前提是“违法本《条例》规定”，而《条例》的订立，明确是针对“信息网络传播权”，如果是不涉及信息网络传播权的破解行为是否会被“一刀切”？需要打上一个大大的问号。
二、 Switch保护措施
（一） Switch本体系统的安全机制从上到下的构建如下
1 TrustZone
2 Kernel
3 Microservices
4 Game/Application
（二） Switch主要保护措施
1 Downgrade protection 32bits
2 SBK 128bits
3 SHA 256 of RSA Public Key 256 bits
4 Bootrom patch data 320 bytes
（三） 软件层面
游戏分为实体版和数字版，顾名思义，实体版就是卡带，数字版就是通过Switch终端内的路径在e-shop下载（不存在下载到电脑内再copy到Switch中的方式），两种方式都是主流游戏厂商的常规做法。因此，限制最少的是实体版，卡带可以在不同的机器运行，因为卡带的流通不存在“复制”的行为。而数字版只能对应一机一账号，无法保持在两台机器上同时登陆同一账号，直白点说，就是不能“变相复制”。同时，任天堂在近期加大了ban机的力度。所谓ban机，就是在破解机器运行破解游戏进行联网时，识别机器来源，封锁机器功能。具体术语我们就不多做文章了（因为笔者也不是很懂），不过可以切实感受到任天堂在新的安全加密技术上着实费了不少心思。
然而，不怕神一样的对手，就怕佩奇一样的队友，Switch搭载的GPU是NVIDIA（英伟达）公司生产的ODNX02-A2芯片,而它的真身其实就是滞销的Tegra X1芯片，关于该芯片，英伟达公开了3000多页相关调试文档，黑客团队通过研究报告，发现了芯片的后门从而功进入设备的工程模式（RCM）获取了高级权限，从而获取了运行自主系统和非官方游戏的可能性。
C3大会后，经过无数极客们的加班加点，终于成功研制出经济实惠，方便易用、足以让老任气得吐血的破解方法。
三、 Switch破解方法
（一） 系统层面过程
Switch的右手柄连接口中隐藏着一个特殊金属引脚，只要在开机时按住指定键位，并将这个引脚接地，就能进入工程模式（RCM），可以使用短接器、锡纸、别针等道具操作，成本极低。之后，只要注入特殊代码引导自制系统或程序（包含非官方游戏）就能达成破解。自制程序根据switch官方更新而更新，从而保证使用破解系统的玩家们的“售后体验”。
这个破解方法是硬件层面的釜底抽薪，因为工程模式启动的优先级高于系统，所以软件层面的补丁无济于事。
（二） 软件层面过程
1 获取自己机器的Bis key（解密ns内置储存分区用的密钥）
2 挂载switch的nand到电脑
3 从机器获取游戏本体、补丁、ticket、sdseed
4 解密titlekey和sdseed
5 解压游戏/补丁的文件
可见，对于switch游戏，并不是单纯破解“access control”，而是复制了游戏，同时解除了“access control”
四、 switch破解生态链中的各类行为是否侵权的分析
（一） 黑客破解行为
1 对游戏机本身系统的破解
（1） 从《著作权》法的角度，
a 游戏是否构成作品，通过学界与司法实务的不断推进，也许在最后落脚在何种作品上还有些争议，但“游戏构成作品”这个宏观的结论是基本可以确认的。
b 如果游戏构成作品，那么破解行为侵犯了何种权项？通过前文的阐述，读者应该能够理解，Switch的破解并没有修改、删除原始代码，只是获取权限+注入代码。这里抛出一个小问供大家讨论，技术保护措施，比如在Switch中的Hash、公钥基础设施安全技术等措施是否构成整体作品的一部分？如果作为一部分的话，破解是否构成对原作品的修改？。从另外一个角度来看，“access control”是否构成单独的作品，或者是否能够形成单独的权项？综上，实质上很难确定破解行为究竟侵犯了哪种著作权权项，因此单纯的破解行为本身并不侵犯著作权。看到这里，有些玩家会抗议：“他们在网站上挂盗版游戏肯定侵犯了游戏厂商的利益啊！你怎给他们洗白！盗版可耻！”，没错，但“挂盗版”是另外一个独立的传播行为，而不是“破解行为本身”，后文会详述。
c 单独发布Switch破解程序的行为是否违法，要看持有何种立场，如果认为Switch本体系统构成作品，那么可能侵犯复制权、修改权，但从经济的角度而言，单纯破解Switch系统，对于权利人并没有太过直接的损失（毕竟你得先买台机器，才能破解）；而从游戏软件层面，破解+发布=侵犯复制权、发行权、信息网络传播权。
（2） 从侵权责任法的角度而言，
并没有具体的章节针对游戏的保护措施的破解的章节。一般的，我们从四要件着手：行为、过错、损害事实和因果关系。
a 行为及过错方面，游戏的防破解，本身是一种财产性权利，知识产权的属性也是“禁止性规定”即，禁止未经授权的人以各种方式使用相关作品，而不是对权利人天然被赋有的权利。因此，要说破解行为本身就具有违法性，或许有些牵强，毕竟破解对于社会公益、对于加密技术及企业安全措施的提升都有比较正面的影响，而不仅仅是盗版的温床，以上四个字总结，就是“技术中立”。当然了，技术究竟是不是中立，这是人类现代历史发展以来永恒的辩论话题，各位读者可以在茶余饭后，仰望天空，细细冥想。
b 损害事实及因果关系，由于技术中立，很难说破解行为本身直接导致了权利人的损失，要说损失，更多的是由于产业链末端传播盗版游戏的主体所导致。
（3） 从刑法的角度而言，
根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条规定，破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。这里很重要的前提是“违反国家规定”，另外，刑法的标准理应比民事法律更为审慎，如此，则更需要对破解行为的内涵进行定性，对于所有破解行为都进行一刀切确不是一个好的选项。
2 对“游戏软件”的破解
前文，已经简述了如何从数字版/实体版游戏中反向复制出游戏文件，要破解Switch游戏软件，通俗点说，就是“制作盗版游戏”，必然需要复制出游戏相关的文件，因此在这一行为上，在我国法律体系下，无疑侵犯了权利人的复制权。而且要注意，该等复制其实是为了解除正版游戏对于软件部分的“保护措施”，以使第三方得以免费使用复制出的“盗版游戏”。因此，参考美国法律，前文我们也提到过，破坏“access control”的行为，其本身就构成违法。
（二） 出售破解工具（短接器）者
以美国为例，通过一定方法规避“copyright control”不违法，但为这种方法提供工具、设备、技术服务则违法。
在我国，前文已提到，《条例》第四条规定：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。
通过网络检索，以一般理性人的认知来说，“短接器”是为Switch特别制造的破解工具，不具备其它显著的用途，制造该装置的行为具备很高的违法可能性，但是要指出，短接器仅是破解系统，而《条例》保护的法益是信息网络传播权，能否用《条例》来规制制造短接器的行为，值得一辩。
（三） 下载者
即广大希望玩到免费游戏的玩家。不同于90年代购买盗版光碟、上一世代使用烧录卡的行为，现在已经是全面数字化的世代，Switch的盗版游戏都是通过网络下载进行传播。因此，下载盗版游戏侵犯了权利人的复制权，不过是否会被追责又是另外一回事了。当然，如果不但下载，还“乐于分享”，那么还可能侵犯发行权、信息网络传播权。总而言之，首先笔者鼓励购买正版，抵制盗版，其次，即便真的是玩盗版游戏，自己下载后玩玩就行了，千万不要传播。
（四） 通过网络出售盗版Switch游戏
毫无疑问，侵犯复制权、发行权，如果是通过网络云端下载方式提供软件，则还侵犯信息网络传播权。情节严重的，会受到刑事追责。这类主体是被诉做多的主体。例如，株式会社光荣特库摩游戏与北京三鼎梦软件服务有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一审中，三鼎即是典型的侵权行为，将盗版游戏上传至服务器供下载，并且不符合避风港原则的要求。
（五） 平台方的监管义务
平台方一定要重视监管义务，《条例》第二十三条规定：
网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
而Switch游戏有且仅有两种流通渠道，实体版+数字版（数字版由任天堂官方提供指令供玩家在Switch终端设备下载），因此，一旦网上流传出用户自行上传的游戏文件，99%的情况非正版。因此，可以推定平台应知和明知这种软件的非法性，接到通知书后要务必删除该等软件。
五、 结语
游戏，在我国长期生存在尴尬的灰色地带，它长期成为学习不好、小孩不乖的替罪羊，直到近几年电子竞技的崛起，中国的游戏市场才迎来了相对正确客观的舆论环境，这也是为何任天堂愿意在Switch时代引入中文走向中文市场的原因之一。
游戏虽然是虚拟的，但它承载着无数人的梦想和爱，它也有让现实变得更好的能力，人类文明，电影、小说、戏剧，很多时候都是萌芽于想象力的伊甸园。守护勇于梦想的人，保护他们的成果，才能让整个游戏市场朝积极向上的方向前进。
愿大家享受游戏，健康生活，也希望中国游戏产业勇往直前，早日与世界顶级大厂齐头并进。
作者简介
潘培栋 律师助理
上海市协力律师事务所
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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